2017年6月7日，英国高等法院就Unwired Planet（以下简称“UP”）与华为专利侵权案作出决定，对华为授予全新的所谓“FRAND禁令”。此新闻一出，业界哗然，各大媒体纷纷以“任性”来形容本案的法官Birss。那么到底法官Birss有多任性？

首先简单回顾一下Unwired Planet诉华为案

2014年，UP在英国起诉华为、三星和Google侵犯其5项标准必要专利及1项非标准必要专利。后来Google、三星先后与UP和解，只有华为继续与UP诉讼到底。2015年10月起，受案法院针对涉案专利分别进行了5个技术审判（Technical-trail），目前可以确定UP持有的两项专利有效且必要。2016年秋天，受案法院开始就UP是否违反竞争法以及FRAND问题进行法律审判。2017年4月5日公布的判决书中，法官认为UP没有违反竞争法，同时，法官给出了FRAND许可建议。法官还认为应在几周后颁发禁令，同时UP可以根据判决结果制定出新的全球许可方案。也就是说如果华为不接受法院给出的FRAND许可建议且未与UP达成许可协议，就会面临禁止销售相关产品的禁令。

5月，法院举行了判决后听审，处理是否应该对华为在英国签发禁令以及允许上诉的问题。华为在听审中辩称法官不应授予禁令并希望上诉。华为请求法官接受其两项承诺，即：（1）上诉审结后即接受许可协议；（2）在上诉期间实际上遵守许可条款，直至上诉审结。 6月7日，Birss法官认为华为这一承诺来得太晚，决定授予禁令，但由于一般禁令具有影响随后几年的许可条款的谈判或纠纷的效力，故授予一种新型禁令“FRAND禁令”，即该禁令将等上诉有结果后生效，条件是该结果同时提供了合适的许可费率。

综观UP诉华为案，整个判决过程基本上以ECJ裁决标准为指导，但法官Birss“任性地”进行了一些尝试与创新，特别是在SEP禁令救济倾向于标准使用者一方的当下，作出了一些有利于SEP持有人的判决。

最最任性的“FRAND禁令”

该案主审法官Birss对FRAND禁令做了说明，表示所谓“FRAND禁令”指的是一种既有一般效力的禁令，同时该禁令持续时间与一般禁令不同：（1）如果被告与原告就法官给出的FRAND许可条件达成协议，则禁令终止；（2）如果双方未达成许可协议，禁令仅仅持续到权利人提供的FRAND许可期限到期，如果权利人提供的FRAND许可的有效期比相关专利有效期短，则许可有效期到期后，禁令是否再次生效可重回法院确定，或者双方进行新一轮谈判。一般禁令则是针对专利权的剩余保护期下达的，禁止被告在该期限内实施侵权行为。

法官Birss在4月5日的判决书中指出，负有FRAND许可义务的标准必要专利（SEP）并不意味着实施者已经合法获得许可。如果实施者承诺接受FRAND许可条件（适当方式确定的），但没有适当履行承诺，则许可方不能要求禁令限制其实施专利。但是如果实施者拒绝接受法院裁定的FRAND费率且选择不要许可，那么如果该实施者侵犯有效专利，则法院可以颁布禁令禁止其继续实施侵权行为。结果，法官Birss针对华为没有及时接受其给出的FRAND费率建议，于6月7日决定向华为颁发FRAND禁令。

比较任性的FRAND费率

法官Birss认为UP和华为的FRAND费率报价都不符合FRAND原则，确定FRAND费率要依据专利本身的价值，而非被许可方的规模大小。SEP的数量不可避免地要考虑在内。他根据UP所有的SEPs数量在相关标准中的比例，参考了爱立信的可比许可协议，经过详细分析，给出了UP必要专利组合FRAND许可费率基准和全球许可费率的建议。

（1）UP必要专利组合FRAND许可费率基准：

a）4G/LTE：终端设备0.062%，基础设施0.072%；

b）3G/UMTS：终端设备0.032%，基础设施0.016%；

c）2G/GSM：终端设备0.064%，基础设施0.064%。

（2）全球许可费率——Birss任性确定的唯一FRAND许可费率：

此外，法官Birss认为：在特定的情况下，仅有唯一一组费率是符合FRAND原则的，并不存在两个或以上的费率组合。FRAND费率应该是全球的，如果单独许可英国专利，费率应该在基准费率上提高100%[1]。所以华为就不要再坚持要求每项SEP的英国许可了。但笔者认为这两点都值得商榷，也是华为抗辩的突破点。

法官Birss其他的小任性：

FRAND中“非歧视”的原则

华为认为UP提供给三星的FRAND费率低于自己的，不符合FRAND原则中“非歧视”部分。而法官Birss认为，“非歧视”没有硬性规定用来证明两个情况不同但相似的被许可人，一个已经获得低于基准费率的许可费率，那么另一个被许可人就理所应当的可以要求一个低费率。但如果两个被许可人之间的费率差扭曲了彼此之间的竞争，则构成歧视。

FRAND与竞争法

法官Birss认为UP没有违反竞争法，竞争法并不是执行FRAND承诺的必要条件。FRAND与竞争法边界不同，高于FRAND费率有可能不违反竞争法。SEP许可人并不一定具有市场支配地位，要具体问题具体分析，FRAND承诺的经济效力、标准实施者(被许可人)专利反向劫持（Hold-out）的可能性都是相关的评估因素。

尽管“FRAND禁令”还没有生效，但仅仅写在判决书就已经振聋发聩，这位名不见经传的英国任性法官Birss一夜之间在知识产权界家喻户晓。他对UP诉华为案的判决，打破了2010年以来各国关于FRAND原则与禁令救济之间形成的默契，即一般情况下，对于负有FRAND许可义务的SEP，法院及相关部门轻易不会颁发禁令（包括美国国际贸易委员会的限制令）。而他认为特定情况下FRAND许可费率是唯一的，这在笔者看来似乎过于绝对。不过Birss法官计算费率的方法倒是可供其他法官借鉴，至少比SEP许可方算得更靠谱。无论怎样，Birss法官在判决SEP案件中敢于进行新的尝试，努力平衡好许可方和被许可方利益，勇气可嘉，值得尊敬！

注释

[1] 因为华为要求UP提供每项专利在英国境内的许可。